[7분 법학] 헌법학 맛보기-켈젠, 옐리네크

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<얻어갈 개념어들>

국민의 구성권력(pouvoir constituant), 상징적 헌법주의(Symbolic Constitutionalism), 삼요소설(Three-Element Theory of the State)

헌법의 최고성(Supremacy of Constitution), 개헌의 절차적 장벽(Procedural Barriers to Constitutional Amendment), 외국법의 참고와 논란(Citing Foreign Law and Controversy)

헌법적 설계의 시민 미덕 촉진(Civic Virtue Promotion in Constitutional Design), 비례성 원칙(Proportionality Principle), 생명윤리 거버넌스(Bioethical Governance)

집중형 사법 심사(Concentrated Judicial Review), 변증법적 비교법(Dialectical Comparative Law), 수직적 권력 분립(Vertical Separation of Powers)

안녕하세요 독서칼럼에 진심인 타르코프스키입니다.

오늘은 헌법학, 헌법이론을 바탕으로 지문을 제작해보았습니다.

이제 서론 읽을 시간도 없습니다.

핸드폰 켠 김에, 제헌권력, 권력분립, 국가의 삼요소설 등 다양한 헌법학적 개념을 분석한 아래 지문을 읽어보세요.

(좋아요 누르고 시험운 받아가세요!)

출처: Tschentscher, A. (2017, June 28). Constitutional Law. Oxford Research Encyclopedia of Politics.

참조 및 재구성.

(연습문제 1)

현대의 헌법학 연구는 국가를 정의하는 규칙, 가치, 원칙으로 구성된 헌법(憲法法)을 중심으로 이루어지며, 이는 통상적으로 일곱 가지 특징으로 구분된다. 첫째, 헌법은 단일한 문서로 성문화되어 공식적인 의미에서의 헌법성을 지닌다. 둘째, 헌법의 규범성은 국민 전체의 구성권력(pouvoir constituant), 즉 "우리 국민은..."으로 대표되는 국민주권에 근거한다. 셋째, 헌법은 다른 모든 법적 규범보다 우위에 있어 법체계 내의 최소한의 위계질서를 형성한다. 넷째, 헌법 내의 특정 절차를 통해 헌법개정권력이 정립되며, 이는 다자간 조약보다 역동적이지만 다른 법규범보다 안정적인 틀을 제공한다. 다섯째, 입법권, 행정권, 사법권의 국가 기능을 위해 헌법은 상호 독립적이지만 견제와 균형의 시스템에 내재된 별도의 기관들을 정의한다. 여섯째, 헌법은 인권, 민주주의, 법치주의에 대한 지향을 법적 구속력으로 확립한다. 일곱째, 대부분의 국가에는 헌법을 수호하고 발전시키는 임무를 가진 헌법재판소가 존재한다. 이러한 현대 헌법의 틀 안에서, 과거 노예제의 위헌성이나 식민주의와 같은 쟁점들은 이제 더 이상 주요한 연구 주제가 아니며, 대신에 헌법재판소와 대법원의 접근 방식의 차이, 광범위한 사법심사의 반다수결적 효과, 과도기적 정의 절차를 통한 헌법 변화의 촉진 등 세부적인 문제에 초점을 맞추고 있다. 또한 헌법의 형식화는 국가의 실증적 현실과 규범적 이상 간의 분리를 가져오며, 이는 상징적 헌법주의와 같은 현상에서 드러난다. 법실증주의 관점에서 켈젠(Kelsen)은 헌법에 의해 국가가 구성되며, 국가란 법적 규칙들의 총합에 불과하다고 주장한다. 이에 반해 옐리네크(Jellinek)는 영토, 국민, 권력을 국가의 구성 요소로 보는 전통적인 삼요소설을 제시하여 국가와 헌법 간의 관계에 대한 논쟁을 불러일으킨다. 국민의 구성권력은 헌법의 규범성의 근원이지만, 그 법적 지위에 대해서는 학자들 간에 견해 차이가 있다. 일부는 구성권력이 법과 정치의 경계 개념으로서의 이중적 성격을 인정하지만, 이젠제(Isensee)는 구성권력을 민주주의의 신화로 간주하며 그 법적 효력을 부정한다. 따라서 현대의 헌법학은 헌법의 형식적 측면과 실질적 적용 간의 긴장, 국가와 헌법의 개념적 관계, 그리고 국민주권의 법적 의미 등에 대한 심도 있는 연구를 통해 법체계의 정합성과 실효성을 추구하고 있다.

<틀린 선택지>
-켈젠은 국민의 구성권력이 헌법의 규범성의 근원이라고 주장하며, 국가를 삼요소설에 기반하여 정의했다.
-현대 헌법학은 국가의 실증적 현실과 규범적 이상 간의 조화를 이룸으로써 상징적 헌법주의의 문제를 해결하였다.
-헌법은 입법권, 행정권, 사법권의 국가 기능을 위해 상호 의존적이며 견제와 균형의 원리에 따라 동일한 기관을 정의한다.
-식민주의의 위헌성은 현대 헌법의 틀 안에서 여전히 주요한 연구 주제로 다루어지고 있다.
-이젠제는 구성권력이 법과 정치의 경계 개념으로서 이중적 성격을 지닌다고 주장하여 학자들 간의 견해 차이를 일으켰다.
<힌트>
-켈젠은 국가를 헌법에 의해 구성된 법적 규칙들의 총합으로 보았으며, 삼요소설은 옐리네크가 제시한 이론이다.
-현대 헌법학은 실증적 현실과 규범적 이상 간의 분리를 가져오며, 상징적 헌법주의의 문제가 드러난다고 지문에서 언급되었다.
-헌법은 상호 독립적이지만 견제와 균형 시스템에 내재된 별도의 기관들을 정의하며, 동일한 기관을 정의하지 않는다.
-지문에 따르면 식민주의와 노예제의 위헌성은 더 이상 주요한 연구 주제가 아니다.
-이젠제는 구성권력을 민주주의의 신화로 간주하며 그 법적 효력을 부정하였지, 이중적 성격을 인정하지 않았다.

<틀린 선택지>
- 현대 헌법학 연구의 주요 쟁점은 과거 노예제의 위헌성, 식민주의와 같은 거시적인 문제들에 집중되어 있으며, 이는 헌법의 역사적 변천과 그에 따른 윤리적 문제들을 다룬다.
- 헌법재판소는 헌법의 수호와 발전뿐만 아니라, 법체계 전반의 안정성을 위해 헌법 개정을 주도적으로 추진하는 역할을 수행한다.
- 켈젠은 국가를 영토, 국민, 권력의 삼요소로 정의하는 옐리네크의 견해를 비판하며, 헌법이야말로 국가의 존립과 정당성을 부여하는 근본적인 요소라고 주장한다.
- 국민의 구성권력은 헌법 제정 과정에서만 발휘될 뿐, 일상적인 입법 과정에는 직접적인 영향을 미치지 않는다.
- 헌법의 상징적 측면은 법실증주의적 관점에서 중요하게 다루어지며, 이는 헌법의 실질적인 효력보다는 그 상징성과 정당성에 주목하는 접근 방식이다.

<힌트>
- 현대 헌법학 연구는 과거의 거시적인 문제들보다는 헌법재판소와 대법원의 접근 방식 차이, 사법심사의 효과, 헌법 변화의 촉진과 같은 세부적인 문제에 초점을 맞추고 있다.
- 헌법재판소는 헌법 개정을 주도하는 것이 아니라, 헌법을 수호하고 발전시키는 역할을 한다. 헌법 개정은 헌법 내의 특정 절차를 따른다.
- 켈젠은 헌법에 의해 국가가 구성된다고 보는 입장이며, 옐리네크는 영토, 국민, 권력을 국가의 삼요소로 보는 입장이다.
- 국민의 구성권력은 헌법의 규범성의 근원이므로, 일상적인 입법 과정에도 영향을 미친다고 볼 수 있다.
- 헌법의 상징적 측면은 헌법의 형식화와 실질적 적용 간의 긴장 관계에서 드러나는 현상이며, 법실증주의는 헌법의 실질적인 효력과 규범성에 초점을 맞춘다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"국민의 구성권력(pouvoir constituant)"은 헌법의 규범성의 근원이 되는 개념으로, 헌법이 '우리 국민은...'으로 시작하는 국민주권에 기초함을 의미하며, 이를 통해 국민은 헌법을 제정하거나 수정할 수 있는 궁극적인 힘을 갖는다.

-"상징적 헌법주의(Symbolic Constitutionalism)"는 헌법이 국가의 실증적 현실과 규범적 이상 간의 분리를 가져올 수 있음을 시사하는 개념으로, 이는 헌법이 이상적 가치들을 표면적으로 선언하지만 실제로 어떻게 구현되는지와는 별개의 문제일 수 있음을 의미한다.

-"삼요소설(Three-Element Theory of the State)"은 국가가 헌법에 의해 구성된 법적 규칙들의 총합이라는 켈젠(Kelsen)의 관점에 반해, 영토, 국민, 권력이라는 세 가지 요소로 구성된다는 전통적인 국가관으로, 국가와 헌법 간의 관계에 대한 다양한 논의를 불러일으킨다.

(연습문제 2)

헌법은 모든 법적 규범 중에서 최고 우위를 지니며, 이는 법체계 내의 규범들 사이에 위계질서를 형성한다. 이러한 헌법의 우월성은 국가 권력이 그 규범에 복종함으로써만 헌법이 본연의 역할을 수행할 수 있기 때문이다. 헌법의 최고성을 보장하기 위한 적절한 수단은 헌법재판소를 설립하는 것으로, 이는 입법부나 행정부가 제정한 법률이나 명령을 심사하여 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 사법심사 권한을 가진다. 헌법은 또한 개정 절차를 통해 그 자체의 안정성과 유연성을 조화롭게 유지한다. 개헌은 일반적으로 헌법에 명시된 특정 절차에 따라 진행되며, 예컨대 의회의 3분의 2 이상의 찬성 등과 같은 특별 다수결을 요구한다. 일부 국가에서는 모든 헌법 개정을 국민투표에 부치는 등 개헌의 중요성을 강조한다. 이러한 절차적 장벽과 특별 다수결 요건은 실제 개헌의 빈도를 감소시키는 경향이 있지만, 헌법의 안정성과 변화의 필요성 사이의 균형을 유지하는 역할을 한다. 헌법의 안정성은 정치적·사회적 소수자를 보호하고 국가의 헌법적 약속을 일상의 정치적 갈등으로부터 지키기 위해 필요하다. 반면에 유연성은 시대적 변화에 적응하고 헌법의 개선을 가능하게 하며, 최근에는 헌법재판소의 해석 권한을 견제하는 데도 중요하다. 특히 미국 헌법의 경우, 가장 엄격한 개헌 절차로 인해 개헌 빈도가 매우 낮지만, 이는 오히려 헌법의 지속성과 국가의 기초 문서로서의 영감을 유지하는 데 기여한다. 한편, 헌법재판소가 다른 국가의 헌법을 해석의 참조점으로 사용하는 문제는 논쟁의 대상이 된다. 미국 대법원은 외국의 법률을 참고하여 기존의 입장을 강화하거나 유럽의 가치를 참조하여 사회적 쟁점을 해결하기도 하지만, 이러한 관행은 일부에서 지지를 받는 반면 다른 부분에서는 비판을 받는다. 대부분의 경우, 외국법의 참조는 입법적 사실로서의 관찰에 그치며, 규범적 기준으로 사용되지 않는다. 반면에 유럽에서는 외국의 헌법을 비교적으로 사용하는 것이 일반적이며, 이를 제한하는 것은 어색하게 여겨진다. 조직적 헌법은 또한 입법, 행정, 사법 등 국가 권력의 분립을 규정하고, 각 권력의 선출 절차, 자격 요건, 임기 및 권한 등을 결정한다. 권력분립은 원칙적으로 독립적이지만 상호 견제와 균형의 시스템 안에 포함되어 있다. 국가 조직은 정부 형성 시 입법부와 행정부의 관계에 따라 정의되며, 의원내각제와 대통령제로 구분된다. 의원내각제에서는 국민이 직접 선출한 의회만이 존재하며, 의회는 다수당이나 연합하여 정부를 구성하고 수상을 선출하며, 불신임 투표를 통해 정부를 교체할 수 있다. 반면에 대통령제에서는 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다. 이러한 헌법적 구조와 절차들은 국가의 민주주의와 법치주의를 구현하고, 국제 협력을 포함한 국가의 기본 원칙을 설정하는 데 핵심적인 역할을 한다.

<틀린 선택지>
-미국 대법원은 외국의 법률을 규범적 기준으로 자주 사용하며, 이는 미국 내에서 광범위한 지지를 받고 있다.
-권력분립은 각 권력이 완전히 독립적으로 작동하며, 상호 견제나 균형의 시스템을 포함하지 않는다.
-헌법재판소는 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 권한이 없으며, 단지 자문 역할을 수행한다.
-대통령제에서는 대통령이 의회에 의해 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하여 연립정부를 구성하는 경향이 있다.
-헌법의 안정성은 정치적·사회적 소수자의 보호를 저해하며, 유연성은 국가의 헌법적 약속을 약화시키는 경향이 있다.
<힌트>
-지문에서는 미국 대법원이 외국법을 규범적 기준으로 사용하지 않으며, 이러한 관행이 논쟁의 대상이라고 명시하고 있다.
-지문에서는 권력분립이 원칙적으로 독립적이지만 상호 견제와 균형의 시스템 안에 포함되어 있다고 설명하고 있다.
-지문에서는 헌법재판소가 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 사법심사 권한을 가진다고 명시하고 있다.
-지문에서는 대통령제에서 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다고 설명하고 있다.
-지문에서는 헌법의 안정성이 소수자를 보호하고 헌법적 약속을 지키기 위해 필요하며, 유연성은 헌법의 개선과 시대적 변화에 적응하기 위해 중요하다고 설명하고 있다.

<틀린 선택지>
- 헌법재판소는 헌법 개정 절차에 직접적으로 참여하여 헌법의 유연성을 확보하는 데 중요한 역할을 한다.
- 헌법 개정은 일반적으로 의회의 단순 다수결로 이루어지며, 이는 헌법의 안정성을 유지하면서도 시대적 변화에 유 flexible하게 대응할 수 있도록 한다.
- 외국의 헌법은 보편적인 법적 원칙을 담고 있기 때문에 모든 국가에서 규범적 기준으로서 중요하게 활용된다.
- 의원내각제에서는 의회가 행정부를 구성하고 통제하며, 대통령은 국가 원수로서 상징적인 역할만을 수행한다.
- 대통령제에서는 대통령이 의회의 다수 지지를 필요로 하기 때문에 연립정부가 구성될 가능성이 높다.

<힌트>
- 헌법재판소는 헌법 개정 절차에 직접적으로 참여하지 않는다. 헌법재판소의 역할은 헌법 해석과 위헌법률심사를 통해 헌법을 수호하는 것이다.
- 헌법 개정은 단순 다수결이 아니라 특별 다수결을 요구한다. 지문에서 "개헌은 일반적으로 헌법에 명시된 특정 절차에 따라 진행되며, 예컨대 의회의 3분의 2 이상의 찬성 등과 같은 특별 다수결을 요구한다."라고 언급되었다.
- 지문에서 외국의 헌법은 규범적 기준으로 사용되지 않고, 입법적 사실로서의 관찰에 그친다고 언급되었다. "대부분의 경우, 외국법의 참조는 입법적 사실로서의 관찰에 그치며, 규범적 기준으로 사용되지 않는다."라는 문장을 통해 확인할 수 있다.
- 의원내각제에서 대통령은 상징적인 역할만을 수행하는 것이 아니라, 국가 원수로서의 권한과 역할을 수행한다.
- 대통령제에서는 대통령이 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않기 때문에 연립정부가 구성될 가능성이 낮다. 지문에서 "반면에 대통령제에서는 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다."라고 언급되었다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법의 최고성(Supremacy of Constitution)"은 법체계 내에서 헌법이 가장 높은 위치를 점하여 모든 법적 규범의 기반과 한계를 형성하는 것으로, 이는 국가 권력의 어떠한 행위도 헌법을 벗어나서는 안 된다는 원칙을 내포한다.

-"개헌의 절차적 장벽(Procedural Barriers to Constitutional Amendment)"은 개헌이 단순 과반수만으로 이루어질 수 없게 하는 특별 다수결 요건이나 국민투표와 같은 제도를 두어 헌법의 안정성을 유지하면서도 변화에 대응할 수 있게 하는 메커니즘이다.

-"외국법의 참고와 논란(Citing Foreign Law and Controversy)"은 헌법재판소나 법원이 다른 나라의 법률이나 헌법을 해석의 참고로 사용하는 관행으로, 국제적 협력과 법적 혁신을 촉진할 수 있지만, 동시에 주권과 독립성을 침해할 수 있다는 논란을 불러일으킨다.

(연습문제 3)

헌법은 인권, 민주주의, 법치주의에 대한 열망을 법적 구속력으로 확립하는 역할을 한다. 초기의 헌법주의는 제도적 설정에 주로 제한되었으나, 현대의 헌법주의는 권리장전을 가장 먼저 두는 것이 일반적이다. 그러나 여전히 호주와 같은 일부 국가는 헌법 수준에서 권리장전을 갖고 있지 않거나 전혀 작성되어 있지 않다. 제도적 설정 내에서 직접 민주주의 절차는 현대 연구의 핵심이며, 시민의 정치 과정에 대한 직접 참여가 국가의 전반적 번영에 긍정적 영향을 미칠지에 대한 논쟁이 존재한다. 이는 헌법적 설계가 시민의 미덕을 촉진할 수 있는지, 아니면 시민들이 자유를 좁은 자기사익을 위해 사용하여 복지 손실을 초래하는지를 둘러싼 일반적인 논쟁과 연관된다. 현대의 대부분의 헌법은 국제화된 헌법 법률의 현황을 반영하여 인간의 존엄성, 생명과 신체의 안전, 종교와 신앙의 자유 등 다양한 기본권을 포괄적으로 포함하고 있다. 이러한 권리는 평등권과 인종, 종교, 성별 등에 기반한 차별 금지와 중첩되며, 사법 절차에 대한 보장과 공정한 절차에 대한 권리도 포함된다. 사형의 허용 여부는 생명권에 비추어 헌법 법률에서 가장 지속적인 문제 중 하나로, 일부 국가에서는 사형을 폐지한 반면, 다른 국가에서는 그 적용이 감소하고 있음에도 여전히 유지하고 있다. 생명윤리와 관련된 복제, 인공수정, 대리모 출산 등은 헌법 법률 학계에서 논쟁적 주제로서, 각 정치 체제와 헌법적 입장에 따라 규제의 변이가 크다. 생명윤리 거버넌스는 인권법으로 편입되어 강하게 헌법화될 가능성이 있으며, 이는 특히 아동의 최선의 이익이 고려되어야 하는 대리모 출산에서 두드러진다. 포괄적인 기본권 목록을 가짐에도 그 보호 범위와 기능적 측면에 대한 해석에는 여전히 많은 여지가 있어 국가에 대한 다차원적인 의무를 결과적으로 부과한다. 기본권의 적용에는 권리가 침해되었는지 판단하는 첫 번째 단계와 그 침해가 정당화될 수 있는지를 검토하는 두 번째 단계의 과정이 포함되며, 이때 수단의 적합성, 필요성, 비례성을 검토하는 비례성 원칙이 적용된다. 비록 각국의 헌법 법률에서 활동과 속성에 대한 법적 분류는 다를 수 있지만, 대부분의 국가에서 헌법 법률은 유사한 활동에 대해 유사한 보호를 제공하는 데 도달하고 있다.

<틀린 선택지>
- 현대의 모든 국가들은 헌법 수준에서 권리장전을 반드시 포함하고 있으며, 이를 통해 기본권의 보호를 강화하고 있다.
- 사형의 허용 여부는 헌법 법률에서 더 이상 문제가 되지 않으며, 모든 국가에서 사형을 완전히 폐지하고 있다.
- 직접 민주주의 절차는 시민의 미덕을 촉진하여 복지 손실을 완전히 방지하는 데 실패하고 있다.
- 생명윤리와 관련된 복제나 대리모 출산 등은 모든 국가에서 동일한 헌법적 규제를 받고 있다.
- 비례성 원칙은 기본권의 침해를 판단하는 첫 번째 단계에서만 적용되며, 그 이후에는 고려되지 않는다.

<힌트>
- 첫 번째 문장은 호주와 같은 일부 국가는 헌법 수준에서 권리장전을 갖고 있지 않다고 한 지문 내용과 모순된다.
- 두 번째 문장은 일부 국가에서는 사형이 여전히 유지되고 있다고 한 지문의 내용과 반대된다.
- 세 번째 문장은 직접 민주주의 절차가 복지 손실을 완전히 방지하는 데 실패하고 있다는 내용으로, 지문에서는 시민의 미덕을 촉진할 수 있는지에 대한 논쟁이 존재한다고만 언급한다.
- 네 번째 문장은 생명윤리에 대한 규제가 각 정치 체제와 헌법적 입장에 따라 변이가 크다고 했는데, 모든 국가에서 동일한 규제를 받고 있다고 하여 지문 내용과 상반된다.
- 다섯 번째 문장은 비례성 원칙이 기본권 침해 판단의 두 번째 단계에서 적용된다고 지문에서 설명하였는데, 첫 번째 단계에서만 적용된다고 하여 내용이 틀렸다.

<틀린 선택지>
- 호주는 헌법에 권리장전을 명시하고 있지 않지만, 시민의 정치 참여를 통한 국가 번영에 대한 긍정적 전망을 헌법적 가치로 명시하고 있다.
- 현대 헌법주의는 과거에 비해 제도적 설정보다는 개인의 권리 보장에 더욱 집중하는 경향을 보인다.
- 직접 민주주의 절차는 시민의 자유로운 의사 표현을 보장하고, 이는 항상 국가의 경제적 번영으로 이어진다.
- 헌법에 명시된 기본권은 국가마다 상이하므로, 국제적으로 통일된 헌법 법률의 제정이 시급하다.
- 사형제 폐지는 인간의 존엄성을 보장하는 유일한 방법이며, 모든 국가는 이를 따라야 한다.

<힌트>
- 지문에는 호주의 헌법적 가치에 대한 언급이 없다.
- 현대 헌법주의는 제도적 설정과 개인의 권리 보장 모두를 중요하게 다룬다.
- 지문에서는 직접 민주주의 참여와 국가 번영 간의 인과 관계를 단정하지 않는다.
- 지문은 현대 헌법이 인간의 존엄성, 생명과 신체의 안전, 종교와 신앙의 자유 등 다양한 기본권을 포괄적으로 포함하고 있다고 언급한다.
- 지문에서는 사형제 폐지가 인간 존엄성 보장의 유일한 방법이라고 명시하지 않으며, 국가별 상황에 따라 사형제 존폐 여부가 결정될 수 있음을 시사한다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법적 설계의 시민 미덕 촉진(Civic Virtue Promotion in Constitutional Design)"은 헌법 구조가 시민들의 자유를 개인의 자기 이익을 넘어 공동의 복지를 증진하는 방식으로 활용하도록 유도할 수 있는지에 관한 논쟁적인 주제를 다룬다.

-"비례성 원칙(Proportionality Principle)"은 기본권의 침해 여부 평가 과정에서 침해가 정당화될 수 있는지를 검토하기 위해 수단이 적합하며, 필요하고, 비례적인지를 평가하는 중요한 원칙으로, 마치 저울이 공정하게 양측의 무게를 비교하듯 작용한다.

-"생명윤리 거버넌스(Bioethical Governance)"는 생명과학 기술 및 의료 절차가 헌법과 인권법에 따라 규제되고 감독되는 방식을 의미하며, 특히 아동의 최선의 이익을 고려해야 하는 대리모 출산과 같은 주제에서 헌법적 논쟁을 유발한다.

(연습문제 4)

헌법은 일반적으로 헌법재판소에 의해 수호되는데, 헌법재판소는 법질서 내에서 헌법의 규범적 우월성을 지키는 임무를 맡은 독립적인 국가 기관이다. 이러한 임무를 수행하기 위한 핵심 도구는 헌법에 위반되는 법률이나 법규를 적용하지 않거나 무효화할 수 있는 사법 심사(judicial review)의 권한이다. 사법 심사는 각국에서 다양한 모델로 구현되는데, 미국에서는 모든 연방 및 주 법원이 사법 심사 권한을 갖는 분산형 사법 심사(diffuse judicial review)가 존재한다. 반면 유럽에서는 한스 켈젠(Hans Kelsen)이 고안한 집중형 사법 심사(concentrated judicial review) 모델이 적용되며, 여기서는 헌법재판소만이 사법 심사 권한을 독점한다. 켈젠의 모델에서는 다른 모든 법원이 법률의 헌법적 타당성에 대한 판단을 헌법재판소에 이양하며, 헌법재판소는 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가진다. 이로써 헌법재판소는 구체적인 사건뿐만 아니라 법률이 시행되기 전에 일반적인 검토를 수행할 수 있는 추상적 심사(abstract review)의 권한도 가진다. 이러한 정치적으로 중요한 사법 기능을 수행하기 위해 헌법재판소는 집행부와 입법부, 그리고 다른 사법부의 법원들과도 공식적으로 분리되어 있으며, 그 자체로 사법적이면서도 정치적인 성격을 지닌 독자적인 헌법적 지위를 차지한다. 헌법재판소의 재판관들은 일반 법원의 판사 임명보다 더 정치적인 환경에서 선출되며, 현재 켈젠 모델은 유럽, 아프리카, 중동 등 전 세계 다수의 국가에서 채택되고 있다. 그러나 이러한 헌법재판소의 권한은 특히 독일에서 입법에 대한 사법 심사의 적용으로 인해 헌법에서 논쟁의 대상이 되었다. 한편 비교헌법학은 오랜 역사에도 불구하고 1980년대 중반 이후 헌법 체계 간 비교의 수가 크게 증가하였으며, 전통적으로 왕정 대 공화정, 양원제 대 단원제, 비례대표제 대 다수대표제, 대통령제 대 의원내각제, 연방제 대 단일제와 같은 이분법적 구분을 사용해왔다. 그러나 헌법 체계는 이러한 이분법에 정확히 부합하지 않으며, 예를 들어 연방제는 일반적으로 양원제와 연계되지만 탄자니아와 같이 예외도 존재한다. 이로 인해 비교헌법학은 아직 특정한 방법론적 정전을 개발하지 못하였으며, 기능주의(functionalism)가 여전히 대규모 비교의 지배적인 절차로 남아 있다. 기능주의는 헌법이 수행해야 할 과제를 식별하고 그 과제에 대한 질문 목록에 따라 국가별 보고서를 작성하지만, 실제 논쟁을 위한 여지가 부족하다는 한계를 지닌다. 따라서 더 역동적인 변증법적 비교 방법이 제안되었으며, 이는 단일 헌법의 부분적 관점에서 시작하여 비판적 질문의 반복 과정을 통해 다양한 관점을 재배열하고자 한다. 또한 비교헌법학의 연구를 사회정치적 조건과 도전 과제로 확장함으로써 정치적 전환을 요구하는 주장도 제기되었다. 연방국가에서는 헌법이 연방과 그 구성 주체 사이의 권력 분립, 즉 수직적 권력 분립(vertical separation of powers)을 다루어야 하며, 실제로 연방주의는 헌법에서 가장 다양한 특징 중 하나이다. 국제공법에서는 조약 모델을 따라왔으나 이제는 충분히 통합되어 '헌법화된'(constitutionalized) 것으로 간주되기도 하지만, 국가의 헌법에 비해 국제법에서의 헌법주의는 국제인권 보호, 규범적 위계 등의 측면에 제한되어 있다.

<틀린 선택지>
1. 헌법재판소는 미국에서 집중형 사법 심사 모델을 적용하며, 다른 모든 법원은 헌법적 타당성 판단을 헌법재판소에 이양한다.
2. 한스 켈젠이 고안한 분산형 사법 심사 모델은 유럽에서 널리 사용되며, 헌법재판소는 법률 시행 전에 추상적 심사를 수행한다.
3. 비교헌법학은 1980년대 중반 이후 감소 추세를 보였으며, 전통적인 이분법적 구분을 더 이상 사용하지 않는다.
4. 국제공법에서의 헌법주의는 국내 헌법보다 더 넓은 범위에서 적용되며, 국제인권 보호와 규범적 위계에 국한되지 않는다.
5. 연방국가에서 헌법은 수평적 권력 분립을 다루며, 이는 연방과 구성 주체 간의 권력 분립을 의미한다.
<힌트>
1. 헌법재판소가 미국에서 집중형 사법 심사 모델을 적용한다는 것은 부당한 추론이다. 본문에서는 미국이 분산형 사법 심사를 채택하고 있다고 명시되어 있다.
2. 한스 켈젠이 고안한 것은 분산형이 아닌 집중형 사법 심사 모델이다. 또한 유럽에서 사용되는 모델은 집중형이며, 추상적 심사는 집중형 모델의 특징이다.
3. 비교헌법학은 1980년대 중반 이후에 증가하였다고 되어 있으므로, 감소 추세를 보인다는 것은 본문과 모순된다. 또한 전통적인 이분법적 구분을 여전히 사용하지만 한계가 있다고 언급되었다.
4. 국제공법에서의 헌법주의는 국내 헌법에 비해 제한적이라고 본문에 명시되어 있다. 따라서 국제인권 보호와 규범적 위계 등에 국한되지 않는다는 것은 틀린 주장이다.
5. 연방국가에서의 권력 분립은 수평적이 아닌 수직적 권력 분립이다. 이는 연방과 구성 주체 간의 권력 분립을 의미하며, 본문에서도 수직적 권력 분립으로 언급되었다.

<틀린 선택지>
- 사법 심사는 헌법재판소만이 독점적으로 행사할 수 있는 권한이며, 일반 법원은 헌법적 타당성에 대한 판단을 헌법재판소에 위임해야 한다.
- 미국과 유럽의 헌법재판소는 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가지며, 추상적 심사를 통해 법률 시행 전에 일반적인 검토를 수행할 수 있다.
- 비교헌법학은 전통적으로 왕정과 공화정, 양원제와 단원제와 같은 이분법적 구분을 통해 헌법 체계를 비교해왔으며, 이러한 이분법은 모든 헌법 체계를 정확하게 설명하는 데 유용하다.
- 기능주의는 헌법이 수행해야 할 과제를 식별하고 국가별 보고서를 작성하는 데 유용하지만, 헌법 체계 간의 유사점과 차이점을 심층적으로 분석하는 데는 한계를 드러낸다.
- 국제법에서의 헌법주의는 국가의 헌법과 동일한 수준으로 발전하여 조약 모델을 넘어 국제인권 보호, 규범적 위계 등을 포괄적으로 다루고 있다.

<힌트>
- 사법 심사는 헌법재판소만의 독점적인 권한이 아니다. 지문에서는 미국을 예시로 들어 일반 법원도 사법 심사 권한을 가질 수 있다는 점을 명시하고 있다.
- 미국의 사법 심사 모델은 분산형 사법 심사로, 헌법재판소만 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가지는 것은 아니다.
- 지문에서는 헌법 체계가 이러한 이분법에 정확히 부합하지 않는다고 언급하며, 탄자니아의 사례를 예시로 들어 이분법적 구분의 한계를 명확히 드러낸다.
- 지문에 따르면, 기능주의는 실제 논쟁을 위한 여지가 부족하다는 한계를 지닌다고 명시되어 있다. 단순히 유사점과 차이점 분석의 한계를 지적하는 것으로는 부족하다.
- 국제법에서의 헌법주의는 국가의 헌법에 비해 국제인권 보호, 규범적 위계 등의 측면에 제한되어 있다고 지문에 명시되어 있다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"집중형 사법 심사(Concentrated Judicial Review)"는 특정 헌법재판소가 사법 심사의 권한을 독점하는 모델로, 이는 국립 도서관이 중요한 고문서를 보관하고 해석하는 독점적 권위를 갖는 것과 유사하다.

-"변증법적 비교법(Dialectical Comparative Law)"은 비교헌법학에서 단일 헌법의 부분을 비판적으로 질문하여 다양한 관점을 재배열하는 방법론으로서, 이는 수수께끼의 각 조각을 조합하여 새로운 그림을 만들어가는 과정과 같다.

-"수직적 권력 분립(Vertical Separation of Powers)"은 연방국가에서 연방과 각 구성 주체 사이의 권력을 분리하는 원칙으로, 이는 각 층에 다른 기능과 역할을 부여하여 건물 전체의 안정성을 유지하는 것과 비슷하다.

오늘은 여기까지입니다. 읽어주셔서 감사합니다.